Artículo publicado en “Guía Práctica de Comercio Exterior. Anticipos del Nomenclador Arancelario Aduanero” ed. Tarifar número 181, 17 de enero 2011.
1. A propósito de las actuales convulsiones económicas, con la dicotomía “liberalismo-proteccionismo” se sigue manipulando a la opinión pública latinoamericana en tanto analistas y agencias públicas y privadas del primer mundo pretenden hacer creer que nuestros países tienen ante sí una opción de hierro. En ese plano, múltiples encuestas y relevamientos proporcionan inventarios de medidas y prácticas diversas pero que son individualizadas en conjunto como “proteccionistas” (1). Luego se las contabiliza y aparecen resultados llamativos: las políticas aplicadas por un país lucen más o menos proteccionistas que las de un país vecino. A partir de allí se difunde una imagen engañosa no sólo para el público en general sino también para los profesionales e intelectuales que no están suficientemente familiarizados con la economía ni con el derecho internacional económico. Y semejante polarización “liberalismo-proteccionismo” es bienvenida por quienes hacen del maniqueísmo el eje de sus construcciones lógicas.
2. Los enfoques sobre las relaciones económicas internacionales suelen apelar al concepto de “proteccionismo” para contraponerlo al de “liberalismo”. En esta línea y más allá de cualquier perspectiva rigurosa, se ha seguido el mismo itinerario que con otros conceptos aplicados a materias en proceso de transformación. Así, en América Latina la voz “proteccionismo” solía tener un sentido convencionalmente aceptado desde la segunda posguerra y hasta los albores de la economía globalizada: indicaba y calificaba (o más bien “descalificaba”) los modelos también llamados “de sustitución de importaciones”, denotando con ello una cerrazón o clausura comercial de los mercados internos. Pero cuando en virtud de la internacionalización de los mercados las estructuras económicas de nuestros países ya no pudieron ser concebidas en sí mismas prescindiendo de sus condicionamientos externos, entonces aquella acepción doméstica sobre el “proteccionismo” debió transmutar. Es así que hoy día designa una intrusión política en los mercados aunque sin distinguir con la crudeza de antes si lo que se protege es una actividad con o sin proyección internacional. Queda en pie aquel tono peyorativo de la calificación, porque el proteccionismo sigue aludiendo inequívocamente a las medidas y prácticas que por su índole distorsionan o degradan el ideal de la libre y leal competencia comercial. En este sentido, el concepto abarca medidas y prácticas desplegadas por los Estados nacionales en calidad de agentes económicos directos e indirectos. Pero también incluye acciones, omisiones y regulaciones de los Estados nacionales cuando tienen por objeto garantizar o facilitar actividades anti-competitivas practicadas por empresas privadas.
3. Recogiendo esta definición descriptiva, parece útil examinar las imputaciones que se derivan de ella. Al respecto y con el mismo ánimo descriptivo cabe poner de relieve al menos dos condicionamientos muy notorios y que son esenciales a la economía globalizada. Tales condicionamientos pesan en particular sobre los países en desarrollo (incluyendo tanto a sus Estados como a los agentes productivos radicados en sus territorios). El primer condicionamiento podría traducirse en términos campesinos como: no es posible “hacer rancho aparte”. Y para el segundo propongo también una frase criolla utilizada en la doma con referencia al manejo del lazo: no se permite “descogotar potros”.
El rancho a compartir compulsivamente no es otro que el mercado mundial y del cual no es posible huir (y hacer rancho aparte) sino a un costo que parece aumentar de manera exponencial a medida que transcurre el tiempo de fuga (2). En todo caso debe admitirse que la aversión anti-globalizadora tiene sus motivos en el caso de países económica y socialmente vulnerables, porque dicho mercado mundial está signado por el predominio de contiendas que no guardan la más remota relación con aquel imaginario neoclásico de competencia perfecta o cuasi-perfecta.
Y con la prevención de no descogotar potros quiero significar que una cosa es amansar un mercado y otra cosa es arrasar con él. En tal sentido, las condiciones imperantes en este mercado global comprometen las posibilidades de éxito en el uso del lazo si mediante aprietes se quiere someter una actividad económica al arbitrio propio.
De la combinación entre ambas tipos de restricciones (evocativos de la fraseología criolla sobre la habitación y la doma), surge la necesidad de acordar por distintos medios y en todo momento, cuáles serán los márgenes de maniobra que los Estados nacionales y luego los agentes privados habrán de reconocerse como válidos. En otras palabras: resulta indispensable negociar los límites de tolerancia recíproca para las prácticas predatorias, restrictivas y discriminatorias sin las cuales, por otra parte, la economía globalizada tampoco podría concebirse como es en realidad. En este marco, las disciplinas incorporadas a los ordenamientos multilaterales de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y a los llamados “acuerdos de libre comercio” (ALC) tienen la función de proporcionar las reglas y criterios que acotan el impacto de las políticas públicas, en el difícil arte tanto de compartir el rancho como de manejar el lazo. Es así que dichas disciplinas procuran deslindar lo permitido de lo prohibido y enseguida suministran sistemas coercitivos para minimizar el efecto de las transgresiones.
Aquí anticipo una opinión: hoy día los ALC parecen tener ciertas ventajas sobre el ordenamiento multilateral de la OMC. La primera ventaja consiste en la mayor minuciosidad de sus reglas, que contribuye a incrementar el grado de previsibilidad de los agentes económicos frente a eventuales conflictos. Y la segunda ventaja consiste en que proporcionan un entramado institucional que favorece la negociación permanente y de ese modo se aligera el impacto indeseable de esos mismos conflictos sobre las condiciones establecidas para la interdependencia económica y comercial (3).
4. Cabrían algunas aclaraciones adicionales. En primer lugar, las disciplinas deslindan o marcan los límites con variable precisión pero en ningún caso resuelven los conflictos. A quien quiera averiguar la diferencia precisa entre amansar un mercado y arrasarlo, habrá que remitirlo a las circunstancias de cada caso y apreciadas según los criterios proporcionados por la jurisprudencia que se utilice. Zanjar este problema puede no ser fácil, como lo demuestran los intrincados debates suscitados en el orden multilateral de la OMC a propósito del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. En esta materia, ¿hasta qué punto se justifica la protección de los derechos de propiedad intelectual? ¿Cabe la protección si a través del ejercicio de esos derechos se afecta la innovación tecnológica y la transferencia y difusión de tecnología? ¿Y qué decir cuando está en juego la necesidad de proteger la salud pública o la nutrición de la población? El mismo Acuerdo, al suministrar las disciplinas acordes al sistema económico prevaleciente, expone los términos de semejantes conflictos potenciales (4), pero no puede definir casuísticamente su resolución.
Aquí aflora un segundo grado de adecuación de las disciplinas a los requerimientos del sistema económico prevaleciente: es el que proporciona la jurisprudencia. El predominio de una línea jurisprudencial sobre otra, a lo largo del tiempo, marca la tendencia interpretativa que por su propio peso demuestra ser la más adecuada ante los requerimientos de dicho sistema que hoy día reconocemos como “economía globalizada”.
5. Por lo expuesto, cualquier calificación aplicada sobre las medidas y prácticas de política económica debería distinguir ya no entre liberalismo y proteccionismo, sino más bien entre medidas y prácticas toleradas (sean agresivas, defensivas o elusivas) de aquellas otras que son objeto de censura o prohibición. En consecuencia propongo distinguir, acudiendo a las convenciones internacionales (Acuerdos de la OMC y ALC) y a las reglas de la jurisprudencia prevaleciente: por un lado el proteccionismo permitido y por otro lado el proteccionismo cuestionado.
El proteccionismo permitido es aquel que está contribuyendo al funcionamiento de la economía globalizada. Al difundirse una convicción sobre la pérdida de su funcionalidad, entonces las medidas y prácticas inicialmente toleradas comienzan a objetarse y a partir de allí los distintos ordenamientos (OMC y ALC) deben generar disciplinas aptas para neutralizar o minimizar el impacto indeseable de lo permitido. Finalmente se llega a un punto en que las figuras dejan de ser permitidas y pasan a ser abiertamente cuestionadas (5).
El punto de referencia obligado para justificar semejante perspectiva fue aportado por los cambios introducidos en la Ronda Uruguay del GATT (1986-1994) al incorporar dentro del marco de juridicidad multilateral a la OMC y a sus nuevos “códigos” que figuran como Anexos del Acuerdo de Marrakech.
6. ¿A que tipo de medidas o prácticas nos referimos con la expresión “proteccionismo permitido”? Ante todo sugiero reparar en algunos ejemplos cuya validez reposa en que por ahora no se avizoran demasiados cambios o cuestionamientos a su permisividad.
Uno de ellos es el de la participación de las empresas transnacionales en el comercio internacional mediante transacciones consigo mismas o intra-firma. Distintas fuentes regulatorias (como las referidas a la valoración aduanera y en primer lugar el Acuerdo de la OMC Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994) procuran ordenar ese curioso “comercio” asociado a la transnacionalización de los encadenamientos productivos y comerciales. Es obvio que semejantes operaciones implican manipulaciones de precios (formalmente denominados “precios de transferencia”). Y también es evidente la insuficiencia de las disciplinas internacionales para neutralizar tales alteraciones, así como la timidez de las regulaciones nacionales destinadas a minimizar el perjuicio fiscal frente a maniobras de distorsión como son las sub-facturaciones. Pero desde una y otra fuente se trata de evitar una estigmatización de este comercio intra-firma, porque si lo hicieran estarían atacando un punto neurálgico de la economía mundial.
Otro ejemplo de proteccionismo permitido es el de la aceptación de las medidas anti-dumping y de los derechos compensatorios para contrarrestar –bajo determinados requisitos- las prácticas de dumping y las subvenciones consideradas perjudiciales. Desde una perspectiva neoclásica se podría argumentar que el dumping y las subvenciones tienen efectos benéficos para los consumidores de las mercaderías que por ser objeto de dichas maniobras son ofrecidas a menor precio (6). Sin embargo, las reglas sobre lealtad comercial tienen por objeto proveer un límite acordado a la depredación internacional. Si ese límite no existiera, resultaría muy trabajoso para los Estados nacionales encarar las contraindicaciones que traen las recetas exigidas por la economía globalizada sobre la actividad productiva de sus residentes. Esto es, si los Estados nacionales fueran despojados de márgenes de maniobra, ¿cómo harían para hacerse cargo de los cruentos desplazamientos humanos y tecnológicos ocasionados en sus propios territorios por la economía globalizada?
Un tercer ejemplo de proteccionismo permitido es el de la admisión de legitimidad para las posiciones dominantes en el ámbito del derecho de la competencia dentro de sectores tales como el de las telecomunicaciones y del suministro energético. Está expresamente reconocida por múltiples ALC y legislaciones internas la legitimidad del suministro de servicios bajo posiciones dominantes, esto es, oligopólicas y hasta monopólicas, distinguiéndolas –aunque sutilmente- del “abuso” catalogado como ilícito. Se trata de una negación de la libre competencia, pero funcional a la economía globalizada con respecto a las exigencias de escala que condicionan el desarrollo tecnológico en las telecomunicaciones y en la provisión de energía, hasta el punto que resultaría inconveniente alentar una mayor atomización de los agentes que intervienen en dichos mercados.
Otros muchos ejemplos de proteccionismo permitido pueden deducirse por la falta de disciplinas multilaterales, o bien advirtiendo su deliberada insuficiencia o laxitud, como es el caso de la no aplicación del principio de trato nacional en el amplio espectro del comercio de servicios, salvo que así lo indiquen las listas presentadas voluntariamente por los Estados Miembros a modo de concesión (7).
7. Del mismo modo que las medidas y prácticas proteccionistas permitidas o toleradas son justificadas por la funcionalidad que prestan a la economía globalizada en una determinada fase de su desarrollo, también las medidas y prácticas proteccionistas cuestionadas tienen un sentido sistémico: son rechazadas porque desvirtúan aquellas dos características de la economía globalizada que describimos recurriendo a las alegorías campesinas. Esto es, el proteccionismo se cuestiona cuando las medidas y prácticas amenazan con obstaculizar la tendencia a la internacionalización de los mercados internos (hacer rancho aparte) o bien desvirtuar, capturar o arrasar mercados (acogotar el potro). Cabe recordar aquí a modo de salvedad, que las disciplinas internacionales ofrecen gradaciones o matices al cuestionar medidas y prácticas estatales o privadas, porque las objeciones pueden ostentar distinta fuerza, desde las subvenciones o condicionalidades a la inversión estrictamente “prohibidas” hasta una censura apenas indicativa o programática que transfiere la responsabilidad a los Estados, como en el caso de las disposiciones de defensa de la competencia.
Un tema muy difundido de proteccionismo cuestionado en el ámbito multilateral de la OMC es el de la aplicación de “restricciones encubiertas al comercio” bajo la falsa invocación de objetivos legítimos como son la protección sanitaria o fitosanitaria o el derecho a fijar reglamentaciones técnicas. Basta con probar que aquel objetivo legítimo puede ser satisfecho de una manera menos “restrictiva” que la elegida, para desenmascarar al Estado que recurre a esos mecanismos invocando falsamente su legitimidad (8). Sin embargo, como señalaremos más adelante, en el proceso de maduración de la economía globalizada va surgiendo la necesidad de incrementar la tolerancia al uso de restricciones comerciales inspiradas o justificadas por objetivos de mayor protección a la vida, la salud y la seguridad pública, lo que introduce una inquietante cuña de permisividad con respecto a esas restricciones comerciales y, correlativamente, nuevas dificultades probatorias para reclamar su desmantelamiento.
En otro orden, rigen cuestionamientos en la OMC tanto para condicionar la radicación de inversión extranjera como para el otorgamiento de subsidios internos. Es así que el ordenamiento multilateral prohíbe a los Estados fijar condiciones de desempeño que obliguen a las empresas a utilizar materiales originarios del país o a obtener determinados resultados en el comercio exterior (9). También aquí la prohibición se explica por su funcionalidad económica, pues conviene inhibir una voracidad estatal desmesurada que pueda distorsionar los niveles de competitividad internacional.
Otro ejemplo de proteccionismo cuestionado en el ámbito de la OMC es el uso impropio de dispositivos inicialmente diseñados para la administración de cuotas de importación, como son las licencias a la importación denominadas “no-automáticas” (10). La distorsión consiste en utilizar las licencias como restricciones no arancelarias, dilatando de manera discrecional el tiempo para emitir las autorizaciones que habiliten el ingreso de mercaderías al territorio aduanero.
Y quizás el más inquietante de los comportamientos proteccionistas rechazados por la comunidad económica internacional es el déficit de transparencia, esto es, privar de visibilidad a ciertas acciones gubernamentales cuando se manipula o extorsiona a los agentes económicos a fin de torcer o condicionar sus decisiones productivas o comerciales (11).
Todas estas modalidades repudiadas tienen algo en común: provocan incertidumbre y quitan sustento a la presunción de buena fe que debe reinar en las relaciones económicas internacionales. Presumir la buena fe significa suponer que, además de todo lo que está dicho y escrito, el silencio de las partes en todo lo demás indica inequívocamente la voluntad de compartir los mismos códigos de conducta. Aquí cabe recordar que pese a las diversas disrupciones históricas ocurridas en la historia de occidente, el concepto de buena fe que dio sustento al derecho pretoriano sigue estando atado, indisolublemente, a la que se considera una recta interpretación de los tratados internacionales, las leyes internas y los contratos privados.Más aún, replicando a los abusos derivados de la concentración económica y financiera en la segunda posguerra, el movimiento “anti-globalización” difundido a fines del siglo XX recurrió a la figura de la buena fe para revitalizar el fundamento social tanto del derecho privado como del derecho público.
8. Mientras tanto, lo que se juega en la Ronda Doha de la OMC desde su misma apertura en el año 2001 guarda íntima relación con la calificación y tratamiento jurídico de las medidas y prácticas proteccionistas. En efecto, las preguntas a dilucidar por los principales actores de esta negociación son las siguientes: en aras de las nuevas exigencias que presenta la economía globalizada, ¿cuáles recortes se impondrán en la esfera de lo que hasta ahora está permitido? ¿Y habrá una metamorfosis inversa, para generar nuevos criterios de tolerancia o admisibilidad y así permitir el uso de figuras hasta ahora cuestionadas?
Por añadidura –y quizás aquí esté lo más trascendente-, las definiciones que resulten del conciliábulo multilateral podrán dar una vuelta de tuerca a los significados establecidos, como ya se está insinuando. De tal modo, distintas modalidades predatorias, restrictivas o discriminatorias (impuestas por los Estados pero también por agentes privados) y que hasta ahora se cuestionaban, podrían dejar de ser objeto de censura. Estaríamos entonces ante la consumación de un cambio sustancial de reglas para el acceso a los mercados como consecuencia de la adopción de un nuevo paradigma o principio precautorio inspirado por la premisa de asegurar mayor sustentabilidad al desarrollo económico y urgido por las dramáticas constataciones sobre el impacto del cambio climático. Esta variación de las reglas gira en torno de requerimientos para la certificación de productos y procesos productivos en línea con determinadas exigencias de protección y preservación ambiental. Si la tendencia prosperase, como cabe suponer, se ahondarán las brechas tecnológicas y por lo tanto aumentarán aun más los problemas para las economías de distintos países latinoamericanos. Entonces pasarán a ser recordados como irrisorios aquellos debates generados por la aplicación de medidas proteccionistas durante los últimos años del siglo XX, tanto en materia bio-tecnológica (sobre la imposición de obstáculos al comercio frente a los riesgos potenciales imputados a los organismos genéticamente modificados) como en materia de defensa nacional (sobre la imposición de obstáculos al comercio frente a la amenaza del bio-terrorismo).
Tales presunciones deberían llamar la atención en América Latina con respecto a la necesidad de hacer oídos sordos al desgastado slogan que invoca la dicotomía liberalismo versus proteccionismo y reemplazar semejante falacia por una metodología que facilite la comprensión de los procesos de creación, desarrollo y sustitución de disciplinas aplicadas a las relaciones económicas internacionales. Sólo aquilatando este saber podrán concebirse las estrategias que permitirán alinear constructivamente las políticas internas.
9. En el sistema económico internacional va desarrollándose una relación conflictiva entre dos fuentes disciplinarias: los ordenamientos multilaterales proporcionados por la OMC, de un lado; y los ALC, del otro lado.
Tenemos a la vista el siguiente contraste: mientras la Ronda de Negociaciones Multilaterales (Ronda Doha) de la OMC no logra salir de su ya largo período de hibernación, crece el número de países que se suman a la mencionada red de los ALC. Entretanto, la normativa multilateral sigue sosteniendo las relaciones económicas en la medida que sus disciplinas son objeto de reproducción o remisión a través de los mismos ALC. ¿Pero hasta cuándo?
El carácter endeble de aquel soporte multilateral puede advertirse actualmente recurriendo a dos indicadores del deterioro: uno proporcionado por la normativa y otro por la jurisprudencia.
El indicador normativo sobre el deterioro del orden multilateral es el de la creciente inutilidad de las disciplinas en materia de medidas sanitarias y fitosanitarias y de obstáculos técnicos al comercio frente a las mayores exigencias sobre inocuidad alimentaria y solicitud de certificaciones técnicas a las que se atienen corporaciones privadas residentes en países desarrollados cuando importan o compran productos de distinta especie.
Parece ir quedando atrás una etapa de arduas negociaciones inter-estatales en el marco de distintas organizaciones multilaterales de referencia para obtener el reconocimiento de estándares con niveles de riesgo aceptables y de esa manera encauzar la capacidad productiva de los países en desarrollo dentro de los requerimientos científicos. Estos países ahora se encuentran ante una situación inmanejable desde la misma órbita de negociaciones en la OMC pese a que dentro de dicho ordenamiento multilateral el artículo 13 del Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias atribuye a los Estados Miembros plena responsabilidad para la observancia de todas las obligaciones estipuladas en el Acuerdo. Así, difícilmente podría suponerse la procedencia de reclamaciones frente a decisiones enteramente privadas (y por lo tanto encuadradas dentro de la libertad de comercio) por las cuales determinadas empresas fijan requisitos de inocuidad y calidad que exceden aquellos criterios objetivos de legitimidad negociados multilateralmente. De esa manera las empresas radicadas en países desarrollados prefieren importar o adquirir en el mercado interno mercaderías dotadas de certificaciones que exceden los límites mínimos de tolerancia convenidos multilateralmente (OMC plus). En tal sentido, es cierto que los requerimientos de importadores o compradores radicados en países desarrollados pueden ser interpretados muchas veces como un exceso de celo para la protección de la vida, la salud o la seguridad de los consumidores, al exigir certificaciones sobreabundantes como condición para adquirir determinados productos. Pero si al hacerlo no vulneran el principio de trato nacional y por ende solicitan los mismos estándares a proveedores locales y a extranjeros, ¿a qué título deberían responder por ello los Estados Miembros de la OMC donde esas empresas estén radicadas? Si las certificaciones supuestamente sobreabundantes no responden a imposiciones legales, ¿con qué fundamento habría de imputarse responsabilidad estatal frente a otros Estados Miembros de donde fuesen originarias las mercaderías rechazadas? ¿Alguien podría imaginar hoy día un estatuto multilateral para regular la intervención de los Estados sobre las empresas privadas asentadas en sus territorios en tanto adquirentes de mercaderías de variada especie, pero a los efectos de disminuir las exigencias de inocuidad, seguridad y calidad que esas empresas requieren?
Inermes frente a este incremento de restricciones, los productores afincados en países en desarrollo se ven crecientemente compelidos al alineamiento tecnológico y de comercialización internacional con respecto a las más altas exigencias de los mercados a los que procuran acceder. En otras palabras, la economía globalizada se realimenta de hecho “internacionalizando” los mercados. ¿Deberíamos extrañarnos por ello? Y siguiendo este curso de los acontecimientos, los ALC ofrecen ventajas inocultables Dichos Acuerdos fijan criterios y cauces institucionales para una dinámica de negociación permanente a todo lo ancho de la materia negociada, ofreciendo por ello a los agentes privados que se asientan en los países signatarios exportadores la posibilidad de neutralizar amenazas obstructivas mediante la concertación de negocios con empresas de los países signatarios importadores. Y también se acrecientan las posibilidades de ser oídos y aún de influir políticamente sobre los términos de aplicación del Acuerdo.
El segundo indicador que sugiero para detectar el deterioro del orden multilateral es de carácter jurisprudencial. El entusiasmo que despertó en su momento el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC perfeccionando al régimen del GATT, resultó enteramente justificado si se analizan los resultados obtenidos al menos durante su primera década de aplicación. Dichos resultados no sólo hacen referencia al número de litigios y al porcentaje de acatamiento de lo resuelto por los paneles y el Órgano de Apelación. Tan o más significativo que contabilizar casos resueltos es comprobar el éxito logrado por el Sistema en tanto mecanismo coercitivo, esto es, apto para inducir a los Estados Miembros la resolución de sus disputas de la manera más expeditiva posible. Siguiendo la tradicional distinción establecida por E. Durkheim, la “coerción” o “autoridad moral” suplantó ventajosamente a una inexistente “coacción” supranacional (12). A su vez, dicha “coerción” asignada a los pronunciamientos arbitrales puede explicarse por la dinámica del multilateralismo, según la cual los efectos indeseables de una desobediencia o contumacia se proyectan mucho más allá del litigio donde tiene lugar. En el orden multilateral cabe suponer que un Estado Miembro reticente se descoloca no sólo frente a su partenaire sino frente a todos los demás miembros de la comunidad internacional.
Pero este cuadro de situación comenzó a modificarse cuando el orden multilateral inició su proceso de resquebrajamiento a la luz de la creciente dificultad para satisfacer las demandas de la economía globalizada en el sentido de introducir modificaciones a la normativa, según da cuenta la parálisis de la Ronda de Doha. Y, simultáneamente, la multiplicación de los ALC contribuye a erosionar aquella “autoridad moral” asignada al Sistema de Solución de Diferencias de la OMC, al decaer el interés de los Estados Miembros en conflicto y a la vez signatarios de ALC, por llevar esos litigios a la arena de la OMC y menos aún por ejecutar los fallos adversos. Difícilmente los países vinculados entre sí por ALC puedan tener motivos para utilizar la opción de foro prevista en dichos ALC y dirimir sus conflictos en el marco multilateral. En su lugar, tienden a aplicar los mecanismos arbitrales contemplados en los propios Acuerdos. Y rematando la tarea de demoler su propia “autoridad moral”, la jurisprudencia del Sistema de Solución de Diferencias tuvo que incorporar el reconocimiento del problema padecido por países en desarrollo agraviados ante el incumplimiento de fallos por países desarrollados. Todavía los analistas no han reparado suficientemente en esta simple constatación jurisprudencial: las retaliaciones pueden tener efectos claramente contraproducentes y empeorar aún más la situación de un país en desarrollo que como último recurso decide recurrir a dichas retaliaciones contra un país desarrollado con el que mantiene una interdependencia comercial significativa (13).
10. En resumen, a esta altura de los acontecimientos parece irrisoria la dicotomía “proteccionismo versus liberalismo”, que sin embargo sigue impregnando un discurso muy utilizado en los países de América Latina. Recurriendo a la fraseología criolla, intentamos aproximarnos a la comprensión de la economía globalizada en esta fase de su maduración y de ese modo advertir que estamos inmersos en un mercado mundial signado por el predominio de contiendas sin la más remota relación con aquel imaginario neoclásico de competencia perfecta o cuasi-perfecta.
En estas condiciones, los Estados nacionales y luego los agentes privados afrontan el cotidiano desafío de acordar márgenes de maniobra o límites de tolerancia recíproca para las prácticas predatorias, restrictivas y discriminatorias. Y aquí las disciplinas incorporadas a los ordenamientos multilaterales de la OMC y a los ALC procuran deslindar lo permitido de lo prohibido y enseguida suministran regímenes coercitivos a fin de minimizar el efecto de las transgresiones. Al respecto van enhebrándose líneas jurisprudenciales que a su vez marcan tendencias interpretativas que por su propio peso se adecuan a los cambiantes requerimientos del sistema.
En consecuencia, proponemos que cualquier calificación aplicada sobre las medidas y prácticas de política económica distinga ya no entre liberalismo y proteccionismo, sino más bien entre medidas y prácticas toleradas (sean agresivas, defensivas o elusivas) de aquellas otras que son objeto de censura o prohibición. En consecuencia se presentan algunos casos susceptibles de ser catalogados como materia de un proteccionismo permitido y otros que merecerían ser la expresión de un proteccionismo cuestionado. El proteccionismo permitido es aquel que según se supone contribuye al funcionamiento de la economía globalizada. Y el cuestionado denota la necesidad de neutralizar medidas y prácticas que podrían alterar ese funcionamiento.
Los más acuciantes problemas del presente parecen referirse a las tensiones ocasionadas por la dificultad de la economía globalizada para digerir sus propias transformaciones y reformular aquellas disciplinas en el sentido de transmutar valoraciones: lo hasta ahora permitido podría pasar a ser cuestionado y viceversa. En la transición las asincronías y disparidades estructurales entre los principales actores explican las discrepancias para concretar la sustitución de unas disciplinas por otras. Sin embargo, puede avizorarse la consumación de cambios sustanciales de reglas para el acceso a los mercados. El nuevo paradigma o principio precautorio tendrá como premisa garantizar mayor sustentabilidad a las metas de desarrollo, bajo la presión del deterioro ambiental y en particular del impacto económico y social asignado al cambio climático. Esta variación de las reglas ya gira en torno de requerimientos para la certificación de productos y procesos productivos en línea con determinadas exigencias de protección y preservación ambiental. Si la tendencia prosperase, como cabe suponer, se ahondarán las brechas tecnológicas y por lo tanto aumentarán aun más los problemas para las economías de los países en desarrollo.
Frente a semejantes desafíos y comparando la OMC con los ALC en tanto fuentes normativas y jurisprudenciales, los ALC demuestran ciertas ventajas que permiten explicar su proliferación. La primera ventaja consiste en la mayor minuciosidad y acotamiento de sus reglas a intereses bilaterales o a lo sumo plurilaterales, lo que contribuye a incrementar el grado de previsibilidad demandada por los agentes económicos. La segunda ventaja y quizás la decisiva consiste en que los ALC proporcionan un entramado institucional que favorece la negociación permanente y de ese modo aligeran el impacto indeseable de los conflictos sobre las condiciones establecidas para la interdependencia económica y comercial.
Entretanto, el carácter endeble de aquel soporte multilateral puede advertirse actualmente recurriendo a dos indicadores del deterioro: uno proporcionado por la normativa y otro por la jurisprudencia.
El indicador normativo sobre el deterioro del orden multilateral es, como se anticipó más arriba, el de la creciente inutilidad de las disciplinas en materia de medidas sanitarias y fitosanitarias y de obstáculos técnicos al comercio frente a las mayores exigencias sobre la inocuidad alimentaria y solicitud de certificaciones técnicas a las que se atienen los Estados de países desarrollados y en especial las corporaciones privadas residentes en ellos cuando importan o compran productos de distinta especie.
Frente a este incremento de restricciones de muy difícil elusión, los productores afincados en países en desarrollo se ven crecientemente compelidos al alineamiento tecnológico y de comercialización internacional con respecto a las más altas exigencias de los mercados a los que procuran acceder. Y los ALC ofrecen una vez más ventajas inocultables pues al proporcionar cauces institucionales para una dinámica de negociación permanente, allanan a los agentes privados que se asientan en los países signatarios la posibilidad de negociar entre sí, además de ser oídos e influir sobre los gobiernos.
Por último, el indicador jurisprudencial da cuenta de un decaimiento en el interés de los Estados Miembros y a la vez signatarios de ALC, para llevar sus litigios a la arena de la OMC y menos aún para ejecutar los fallos adversos. En tal sentido, los países vinculados por ALC tienden a aplicar los mecanismos arbitrales contemplados en los propios Acuerdos. Y he notado que la jurisprudencia del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC ha tenido que incorporar el reconocimiento del problema padecido por países en desarrollo agraviados ante el incumplimiento de fallos por países desarrollados. Es evidente que las retaliaciones aplicadas por países en desarrollo contra países desarrollados pueden empeorar aún más la situación de aquéllos en un marco multilateral construido para resolver las contiendas sobre la base de una cualidad coercitiva que parece ir degradándose paulatinamente.
Marcelo Halperin
Instituto de Integración Latinoamericana
Universidad Nacional de La Plata
Referencias
(1)Véase, como ejemplo, “Sixth Report on Potentially Trade Restrictive Measures”, documento presentado por la Trade European Commission (con datos que pretenden abarcar políticas desplegadas en el mundo desde el mes de octubre de 2008 hasta el mes de abril de 2010).
(2) El costo creciente del aislamiento debido al rechazo a los ALC puede observarse con nitidez en el caso del MERCOSUR. Impulsado por Brasil y Argentina, dicho esquema se ha venido mostrando reticente para negociar ALC con países desarrollados. Pero simultáneamente las empresas asentadas en los países del MERCOSUR pretenden conservar mercados en otros países latinoamericanos que, por el contrario, sí se han embarcado en la negociación de ALC con países desarrollados, como es el caso de Colombia y Perú. En dos oportunidades recientes las delegaciones del Brasil manifestaron quejas por el desplazamiento en esos mercados y sólo recogieron respuestas similares de sus contrapartes de Colombia y Perú. Así, en la IV Reunión Ordinaria de la Comisión Administradora del Acuerdo entre los países del MERCOSUR y Colombia, Ecuador y Venezuela, que tuvo lugar los días 29 y 30 de junio de 2010, la delegación del Brasil indicó diplomáticamente que, a la luz de los recientes Tratados de Libre Comercio en negociación y suscritos por ambas Partes, sería conveniente revisar las condiciones de acceso de manera que, en la medida de las posibilidades, no fuesen menos favorables que las otorgadas a terceros países. Por su parte y a modo de respuesta, la delegación de Colombia sugirió una revisión integral “que tenga en cuenta nuevas disciplinas negociadas y cuestiones asociadas al acceso real a los mercados”. La contestación colombiana sonó crudamente realista, porque permitió evocar el tan tradicional como lozano principio de reciprocidad: las concesiones se otorgan en razón de las que se reciben.
Pocos días después, el 1 y 2 de julio, en oportunidad de la II Reunión Ordinaria de la Comisión Administradora del Acuerdo entre los países del MERCOSUR y Perú, la delegación del Brasil solicitó al Perú el cumplimiento del artículo tercero de un Protocolo Adicional al Acuerdo que expresa: “En caso que una de las Partes otorgue a terceros países tratamiento preferencial para los productos originarios de zonas francas o áreas aduaneras especiales y áreas de regímenes análogos, dicho tratamiento será inmediatamente extendido a los mismos productos de la otra Parte en los términos y condiciones establecidas en el Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre los Estados Partes del MERCOSUR y la República del Perú”. La delegación del Brasil fundamentó la petición en que, a su entender, los Tratados de Libre Comercio celebrados por Perú con Estados Unidos de América (EUA) y con la República Popular China confieren trato preferencial a productos en el marco, precisamente, de los mismos regímenes previstos por el citado Protocolo que compromete a Brasil y Perú. Al respecto, la delegación del Perú resaltó los criterios sobre los cuales negoció con EUA y China, haciendo así otra referencia implícita al tema de los términos de reciprocidad.
Estos ejemplos deberían interpretarse ya no como una demostración del fracaso de los ALC entre países latinoamericanos, sino más bien como el fracaso de una concepción etnocentrista que ignora los condicionamientos de la economía globalizada. Por el contrario, la integración latinoamericana podría realimentarse provechosamente a través de proyectos de integración productiva si éstos emergieran de políticas comerciales y económicas concertadas entre países de la región pero a los efectos de armonizar la materia negociada frente a los mismos países desarrollados. En otros términos: la integración regional deberá montarse sobre la ola de la economía globalizada, en lugar de desafiarla ingenuamente.
(3) He tratado el tema en “Las relaciones económicas internacionales y los países en desarrollo: el recurso a una racionalidad acotada”, en revista Aportes para la Integración Latinoamericana, año XVI número 22, junio 2010, La Plata, Argentina.
(4) Esencialmente en los artículos 7 y 8 de dicho Acuerdo. Recuerda Carlos M. Correa: “Los países industrializados han aplicado leyes antimonopólicas de manera extensiva, con el propósito de equilibrar los intereses públicos y privados que intervienen en el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual. La implementación del Acuerdo sobre los ADPIC en los países en desarrollo y en los países menos adelantados puede requerir la adopción o revisión de la legislación en materia de competencia, de manera tal que se asegure el control de prácticas anticompetitivas vinculadas con el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual”. Y más adelante señala, sobre este último punto: “El desarrollo de nueva legislación en materia de derechos de propiedad intelectual requiere pericia jurídica en una serie de campos, lo cual con frecuencia está ausente en los países en desarrollo y en los países menos adelantados” (Carlos M. Correa: “Instrumentación del Acuerdo sobre los ADPIC en un contexto de asimetría científico-tecnológica”, en el libro “Comercio Internacional: del GATT a la OMC”, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2010, páginas 305 a 336).
(5) Procuré desarrollar esta idea en mi libro “Principios jurídicos del multilateralismo económico. Situación de los países en desarrollo”, ed. Aroha, Altuna Impresores S.R.L, Buenos Aires, 2004. Así traté de disipar las dudas suscitadas por las previsiones adoptadas en la Declaración Ministerial de Doha (14 de noviembre de 2001), al contemplarse distintas vías para el tratamiento de los temas puestos sobre la mesa de la Ronda. Luego abordé el mismo problema en “América Latina en un tiempo de transfiguración de los Estados nacionales, los tratados de libre comercio y el orden multilateral”, en Revista Aportes para la Integración Latinoamericana, año XIV, número 18, junio 2008, pag. 19 y ss.
(6) Para un mayor desarrollo de la cuestión, véase: Raju, K.D.: “World Trade Organization Agreement on Antidumping”, Kluwer Law International, The Netherlands, 2008.
(7) Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), Parte III “Compromisos Específicos”.
(8) En el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC, el artículo 5.6 prescribe: “…cuando se establezcan o mantengan medidas sanitarias o fitosanitarias para lograr el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros se asegurarán de que tales medidas no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica”. Y su nota de pie de página fija la siguiente precisión: “…Una medida sólo entrañará un grado de restricción del comercio mayor del requerido cuando exista otra medida, razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica, con la que se consiga el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria y sea significativamente menos restrictiva del comercio”. De manera concordante, en el Sistema de Solución de Diferencias del GATT y luego de la OMC se ha venido aplicando la siguiente fórmula: “…En los casos en que una parte contratante no tiene razonablemente a su alcance una medida compatible con otras disposiciones del Acuerdo General, esa parte contratante debe utilizar, en la medida que tenga razonablemente a su alcance, aquella que suponga el menor grado de incompatibilidad con las otras disposiciones del Acuerdo General…” (Caso “Estados Unidos/art. 337 de la Ley Arancelaria de 1930, IBDD 36s/402, párrafo 5.26, noviembre de 1989; repetido en “Tailandia/Restricciones aplicadas a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos”, IBDD 37S/222, párrafo 75, noviembre de 1990…)
(9) El Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio de la OMC proporciona dentro de su Anexo estas especificaciones sobre medidas incompatibles con la obligación de trato nacional, en tanto el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias define drásticamente a las subvenciones prohibidas con las características indicadas dentro de su artículo 3.
(10) El Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación pareció circunscribir el uso de dichas licencias dentro de los recaudos estadísticos internos requeridos para la aplicación de restricciones cuantitativas o cupos (de ahí que el plazo de su tramitación no debería exceder los treinta o sesenta días, según los casos). Sin embargo, entreabrió una puerta con el artículo 3.3 (“En el caso de prescripciones en materia de licencias destinadas a otros fines que la aplicación de restricciones cuantitativas, los Miembros publicarán información suficiente para que los demás Miembros y los comerciantes conozcan las bases de otorgamiento y/o asignación de las licencias”). Ofrecida la oportunidad, no pocos países la aprovecharon. Pero es interesante observar que al difundirse el uso de restricciones no arancelarias presentadas como “licencias no automáticas”, los Estados Miembros afectados han exacerbado sus exigencias en el seno de la OMC para obtener información suficiente y de ese modo, mediante el aumento del nivel coercitivo se tiende a estrechar la hendija entreabierta por el Acuerdo.
(11) Al respecto, el artículo X párrafo 2 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT) exige la publicación oficial de cualquier medida adoptada por un Estado Miembro que tenga por efecto (…) imponer una nueva o más gravosa prescripción, restricción o prohibición para las importaciones o para las transferencias de fondos relativas a ellas. La obligación está comprendida dentro de prescripciones de mayor alcance que han sido interpretadas como remitiendo al denominado “principio de transparencia”. (véase el Informe del Órgano de Apelación en “Estados Unidos-Restricciones aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales” en WT/DS24/AB/R del 10 de febrero de 1997, página 23). Aunque no apareció explícitamente en los textos legales del GATT ni en el de la OMC sino a través de una Decisión dictada en la Ronda Uuguay, este principio está suficientemente consagrado como valor esencial dentro de las relaciones económicas y comerciales internacionales. Ello no impide que tenga su contraindicación si las circunstancias exigen definiciones ad-hoc en presencia de otro valor o principio esencial. Así, la aplicación de las regulaciones nacionales, según la propia normativa multilateral, debe atenerse a criterios de uniformidad, imparcialidad y razonabilidad. En aras de estas determinaciones y pisando el mismo terreno de lo que ostensivamente llamamos “seguridad jurídica” podría requerirse la imposición de límites a la transparencia, en el sentido de justificarse un cierto grado de “confidencialidad”, como surge de diversas disposiciones multilaterales.
(12) “Porque hemos hecho de la coerción el SIGNO EXTERIOR en el que pueden reconocerse más fácilmente los hechos sociales y distinguirse de los hechos de la psicología individual, se ha creído que, para nosotros, la coerción física era lo esencial de la vida social. En realidad, jamás hemos visto en ella más que la expresión material y aparente de un hecho interior y profundo que, él sí es absolutamente ideal: es la AUTORIDAD MORAL. El problema sociológico –si se puede decir que hay un problema sociológico- consiste en buscar, a través de las diferentes formas de coerción exterior, los diferentes tipos de autoridad moral que les corresponden- y descubrir las causas que han determinado a éstos últimos” (E. Durkheim: “Las Formas Elementales de la Vida Religiosa”, versión del francés de Iris Josefina Ludmer, Ed. Schapire, Buenos Aires 1968 pag. 246 en nota al pie).
(13) WT/DS267/ARB/1, numerales 5.88 y 5.126, entre otros.
