Publicado en “Guía Práctica de Comercio Exterior. Anticipos del Nomenclador Arancelario Aduanero” número 269, Buenos Aires 15 de septiembre de 2014.
1. A principios del mes de julio del corriente año se difundió una noticia esperada: la distribución restringida a las Partes del informe producido por un Grupo Especial (panel) que en el marco del Sistema de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) intervino en actuaciones promovidas por varios Estados Miembros contra Argentina con motivo de restricciones a las importaciones. El informe habría constatado infracciones oportunamente denunciadas y sus recomendaciones, si fuesen incumplidas, podrían eventualmente dar lugar a represalias comerciales (retaliaciones) que a su vez afectarían las exportaciones argentinas.
Según lo establece el “Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias” de la OMC, la adopción del informe quedará en suspenso frente a la previsible apelación de cualquiera de las partes ante el denominado “Órgano Permanente de Apelación” (1).
Más allá del contenido del informe y a propósito de las prácticas que generaron esta controversia, podría resultar instructivo el recuerdo de algunas falacias usualmente aceptadas en nuestro medio desde el punto de vista de la lógica que rige las negociaciones y regulaciones internacionales.
Primera falacia: la falta de un ente supranacional equivale a una verdadera indemnidad ante la adopción de políticas comerciales nacionales aunque resulten incompatibles con las prescripciones de la OMC
Muchos funcionarios y analistas locales perseveran en el error de suponer que ante la ausencia de una fuente supranacional de poder y por lo tanto de coactividad (enforcement), los países que infringen las reglas de la OMC gozan de un margen indeterminado de maniobra. Seria oportuno entonces poner de relieve que, ante la ausencia de tal coacción, el riesgo generado por la evasión y elusión de los compromisos asumidos en esta economía global está directamente relacionado con su estructura en red. Semejante configuración, aludida por numerosos autores, no es caprichosa: refleja una interdependencia objetiva signada por las condiciones prevalecientes en la economía global. Es así que impera, por necesidad de supervivencia colectiva, la prohibición a los Estados para endosarse recíprocamente sus desequilibrios internos. Esta prohibición se ha traducido en el marco de los compromisos financieros multilaterales como “condicionalidad” (2). Al respecto, las obligaciones adquiridas en la OMC son flexibles en el sentido que reconocen márgenes de maniobra para los Estados Miembros que pueden llegar a ser muy considerables. Pero de todos modos conforman un entramado multilateral con excepciones pautadas taxativamente. En este punto también conviene aclarar que dicho entramado normativo configura un finísimo encaje de prescripciones que son esencialmente cualitativas, en tanto lucen mandatos genéricos tales como los de no discriminación; transparencia; y razonabilidad en la aplicación de disposiciones nacionales (3). Y con la misma sensibilidad, las controversias entre dos o más Estados Miembros vibran en toda la extensión de la red. De ahí que sean muy frecuentes los litis-consorcios o concurrencia de Estados Miembros que se unen para demandar a otro u otros, así como las tercerías que implican el derecho de cualquier Estado Miembro para ser oído por un grupo especial o panel arbitral. En el caso que nos ocupa habían concurrido varios Estados Miembros para demandar a la Argentina por los mismos motivos, lo que luego justificó la unificación de algunas de estas actuaciones. Y se sumaron además varias decenas de Estados Miembros en calidad de terceros. Este conjunto de países pendientes del caso anticipa el impacto del pronunciamiento arbitral desde el punto de vista de los términos de inserción de la Argentina en la comunidad económica internacional.
Segunda falacia: las medidas y prácticas económicas y comerciales internacionales que adopta un Estado no son evaluadas sino por su misma entidad y nunca en atención a los antecedentes y proyecciones posibles
Hoy día las calificaciones de riesgo para un país que inciden sobre el comportamiento de los agentes económicos no se circunscriben a los informes de auditoría financiera que producen empresas especializadas, sino que pueden ser instantáneamente reconstruidas por cualquier persona desde la nube contando con elementos de mayor cobertura económica que los utilizados por las referidas calificadoras de riesgo (4). Aquellos elementos fácilmente disponibles aportan, por un lado valores cuantitativos correspondientes al desempeño histórico asignado a una variedad de indicadores; y, por otro lado, cualidades sintetizadas por la expresión “clima de negocios”. El “clima de negocios” se sustenta en los indicadores pero también los sobrevuela. Por ejemplo, el pronunciamiento de un panel arbitral dentro del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC califica el clima de negocios con respecto a un Estado Miembro de la OMC individualizado como infractor y conminado a cumplir una normativa multilateral. En este sentido al analista le interesan dos aspectos: la envergadura de la infracción como una señal para imaginar comportamientos futuros; y el empecinamiento demostrado en el incumplimiento durante el transcurso del tiempo hasta el punto de haberse tenido que llegar a la instancia del pronunciamiento arbitral. En el caso argentino aquí comentado, la infracción es tan grave como notoria y contumaz: la malversación del régimen de licencias no automáticas y la ulterior imposición de declaraciones juradas anticipadas de importación importan una vulneración de aquellas imposiciones cualitativas que sostienen el entramado multilateral (5).
Tercera falacia: las argumentaciones incluidas en exposiciones gubernamentales, sean escritas u orales, no acarrean responsabilidades ni tienen costos significativos en el orden multilateral
El gobierno argentino no sólo dejó pasar por alto todas las instancias de negociación antes y durante el procedimiento arbitral en curso sino que la documentación oficial constitutiva de sus reglamentaciones e incluso las manifestaciones públicas de sus más altos funcionarios respaldaron una y otra vez las infracciones denunciadas. Tales comportamientos demuestran que en la Argentina todavía se ignoran o desprecian dos criterios reconocidos en la comunidad económica internacional: la propensión a negociar y así reducir la coerción progresiva de una controversia susceptible de ser llevada a la caja de resonancia multilateral; y la prudencia debida en la exposición de los fundamentos jurídicos y en el discurso político, habida cuenta que todas esas manifestaciones pueden ser válidamente invocadas como elementos de prueba en contra del propio país, como efectivamente ocurre en los procedimientos sustanciados dentro del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC.
Cuarta falacia: La eventualidad de represalias comerciales por incumplimiento de la normativa multilateral es poco relevante y por ello el análisis de impacto no merece demasiada atención gubernamental
Después de haber pasado por alto las oportunidades para un avenimiento, en las instancias previas al arbitraje y en las que facilita el propio procedimiento arbitral se llega inevitablemente a la pregunta: “¿y ahora qué…?” Si Argentina decidiera promover el recurso de apelación al que tiene derecho, convendría recordar dos cosas. En primer lugar, dentro del Sistema de Solución de Diferencias la apelación no incluye la posibilidad de cuestionar la interpretación de los hechos sino que únicamente admite argumentos para la revisión de los fundamentos jurídicos del pronunciamiento efectuado por el grupo especial. En este caso la infracción ha ido variando en su formato pero desde un principio fue y sigue siendo incontrastable la arbitrariedad de las autoridades argentinas al autorizar o al denegar el ingreso de mercancías. En segundo lugar, habiéndose ya presentado estimaciones multimillonarias acerca del perjuicio sufrido por los exportadores radicados en los países demandantes debido a las restricciones argentinas, la prolongación de las actuaciones manteniendo vigentes las mismas reglamentaciones internas implicará el progresivo incremento de aquellas estimaciones sobre el daño. Como resultado final, un laudo definitivo en perjuicio de Argentina podría desembocar en la fijación de represalias comerciales o retaliaciones por los montos a ser fijados oportunamente. Pero según las disposiciones del Entendimiento las retaliaciones aquí no podrían ser aplicadas sobre los mismos rubros que fueron objeto de las restricciones comerciales, porque las transacciones entre Argentina y los países demandantes (Estados Unidos de América; países de la Unión Europea; Japón…) involucran a bienes de distintos sectores: en general son corrientes intersectoriales y no intrasectoriales.
En consecuencia, habría lugar a la “retaliación cruzada” quedando así afectadas las exportaciones agropecuarias que constituyen, precisamente, la principal fuente de divisas de las exportaciones argentinas.
Quinta falacia: el concepto de la “buena fe” carece de operatividad
Por último, no debería descartarse que Argentina en algún momento procurase zafar del asunto maquillando las regulaciones internas y denunciando esas modificaciones como prueba de su decisión de suprimir las medidas restrictivas. En tal caso, habría que ver si la insuficiencia de divisas y el rechazo a la intervención del Fondo Monetario Internacional le podrían permitir al país ejecutar este cambio sustancial es su política comercial externa. De cualquier modo, los árbitros recibirían la notificación argentina sobre la modificación de la normativa interna con posterioridad a este pronunciamiento del Grupo Especial, de modo que Argentina únicamente podría pretender una neutralización de los efectos futuros del pronunciamiento arbitral en lo relativo al monto de las eventuales retaliaciones. Y aún dentro de esta limitación la presunción de buena fe sobre las intenciones argentinas no privaría a los Estados Miembros demandantes del derecho a practicar y hacer saber los resultados de un monitoreo periódico sobre el desempeño de las autoridades argentinas con respecto al trámite asignado a esas futuras importaciones. Muy distinto fue el caso planteado en oportunidad de resolverse el asunto “Argentina-Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos” (6), cuando Argentina demostró que medidas cuestionadas (derechos específicos superiores al arancel consolidado en el GATT con respecto a productos textiles, prendas de vestir y calzado), habían sido revocadas y sustituidas por el instrumento de las salvaguardias con fecha anterior a la iniciación del procedimiento sustanciado por el Grupo Especial. Frente a tal constatación y ante la insistencia de Estados Unidos en el sentido que Argentina de todos modos podría reimplantar las medidas anteriores y que por lo tanto el Grupo Especial debía expedirse, éste último señaló: “…ante la falta de una clara prueba en contrario, no podemos suponer que la Argentina retirará su medida de salvaguardia y reimplantará los derechos específicos para tratar de eludir el examen de sus medidas por el Grupo Especial. Debemos suponer que los Miembros de la OMC cumplirán de buena fe las obligaciones dimanantes de los tratados, como se lo exigen el Acuerdo sobre la OMC y el derecho internacional”. En nota al pie el tribunal arbitral cita el párrafo 10 del artículo 3 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias y el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, alusivo del principio básico de todo derecho según el cual se supone que las normas habrán de ser cumplidas (“pacta sunt servanda”) (7). Queda entonces reafirmada la buena fe como presunción “de hecho” en las relaciones económicas internacionales. Ello implica que no se trata de un axioma sino que puede ser objeto de cuestionamiento fáctico en atención al desempeño anterior del Estado miembro al que se le atribuye y reprocha una infracción.
Marcelo Halperin
Instituto de Integración Latinoamericana de la Universidad Nacional de La Plata
Referencias
(1) Véanse más detalles en los boletines de la Fundación Instituto para las Negociaciones Agrícolas Internacionales (INAI) números 138 (junio) y 139 (julio) en www.inai.org.ar
(2) Una memorable síntesis jurídica sobre la materia fue presentada por Gold, Joseph: “Condicionalidad”, Fondo Monetario Internacional, 1979.
(3) Al respecto véase el detalle de las disposiciones invocadas por Japón, la UNIÓN EUROPEA y Estados Unidos de América en el anexo a este artículo. Dicha información se obtuvo del sitio de la OMC en Internet: www.wto.org
(4) El autor recuerda las conferencias de Ernesto Gaba pronunciadas en la década de los noventa en la Fundación Raúl Prebisch y sus referencias al “legajo” que los analistas y operadores económicos van elaborando como parte de su práctica profesional y sobre la base de los antecedentes y el desempeño de cada país con respecto al grado de cumplimiento de las medidas y prácticas consagradas por la comunidad internacional.
(5) Conviene remitirse a las disposiciones invocadas por los Estados Miembros que demandaron a la Argentina en este caso y cuyos párrafos sustanciales se resumen o reproducen en el anexo indicado más arriba.
(6) Informe del Grupo Especial individualizado por el documento WT/DS56/R fechado el 25 de noviembre de 1997.
(7) Documento citado en la referencia precedente, numeral 6.14, página 101.
ANEXO (fuente: OMC-Solución de Diferencias, documentos DS 438, DS 444 y DS445 en www.wto.org)
DISPOSICIONES DE LA OMC INVOCADAS POR LOS PAÍSES DEMANDANTES DE ARGENTINA EN EL CASO SUSTANCIADO DENTRO DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS POR MEDIDAS QUE AFECTAN A LA IMPORTACIÓN DE MERCANCÍAS (referencias normativas a consideración del Grupo Especial establecido el 28 de enero de 2013 para examinar los casos planteados por la UNIÓN EUROPEA, Estados Unidos de América y Japón)
(a) Disposiciones invocadas por Japón en su diferendo contra Argentina a partir de la celebración de consultas
(b) Disposiciones invocadas por la UNIÓN EUROPEA en su diferendo contra Argentina a partir de la celebración de consultas
(c) Disposiciones invocadas por Estados Unidos de América en su diferendo contra Argentina a partir de la celebración de consultas
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT) artículo III.4 (a) (b) (c): trato nacional a propósito de las importaciones
GATT artículo VIII (a) (b)
GATT artículo X.1 (a) (b) (c): rápida publicación de: acuerdos internacionales relacionados con la política comercial internacional; regulaciones legales; decisiones judiciales; y disposiciones administrativas referidas al comercio internacional (transparencia)
GATT artículo X.2 (a) (c)
GATT artículo X.3 (a) (b) (c): garantías para la aplicación uniforme, imparcial y razonable de regulaciones legales, decisiones judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general para el comercio internacional (transparencia)
GATT artículo XI.1 (a) (b) (c): eliminación general de las prohibiciones y restricciones a la importación
Acuerdo sobre Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (TRIMS) artículo 2 (a) (b) (c): prohibición para aplicar medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio que sean incompatibles con las disposiciones del GATT relativas a trato nacional y a la prohibición de adoptar restricciones cuantitativas
Acuerdo sobre Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (TRIMS) artículo 6.1 (a)
Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación artículo 1.2 (a) (b) (c): instrucción a los Estados Miembros para que utilicen los regímenes de licencias de importación conforme al GATT con miras a evitar las distorsiones del comercio que puedan derivarse de su aplicación impropia, teniendo en cuenta los objetivos de desarrollo económico y las necesidades financieras y comerciales de los países en desarrollo Miembros
Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación artículo 1.3 (a) (b) (c): “las reglas a que se sometan los procedimientos de trámite de licencias de importación se aplicarán de manera neutral y se administrarán justa y equitativamente”
Acuerdo sobre Procedimiento para el Trámite de Licencias de Importación artículo 1.4 (a) (b) (c): publicación previa y en fuentes de información notificadas al Comité de Licencias de Importación, de todas las reglas e información relativa a los procedimientos y condiciones que deban reunirse a propósito de las solicitudes de importación
Acuerdo sobre Procedimiento para el Trámite de Licencias de Importación artículos 1.5 (a) (b); 1.6 (a) (b); 1.7 (a) (b); 2.2 (a) (b)
Acuerdo sobre Procedimiento para el Trámite de Licencias de Importación artículo 3.2 (a) (b) (c): “el trámite de licencias no automáticas no tendrá en las importaciones efectos de restricción o distorsión adicionales a los resultantes del establecimiento de la restricción. Los procedimientos de trámite de licencias no automáticas guardarán relación, en cuanto a su alcance y duración, con la medida a cuya aplicación estén destinados, y no entrañarán más cargas administrativas que las absolutamente necesarias para administrar la medida”
Acuerdo sobre Procedimiento para el Trámite de Licencias de Importación artículo 3.3 (a) (b) (c): “en el caso de prescripciones en materia de licencias destinadas a otros fines que la aplicación de restricciones cuantitativas, los Miembros publicarán información suficiente para que los demás Miembros y los comerciantes conozcan las bases de otorgamiento y/o asignación de las licencias”
Acuerdo sobre Procedimiento para el Trámite de Licencias de Importación artículo 3.4 (a) (b) (c): “Cuando un Miembro brinde a las personas, empresas o instituciones la posibilidad de solicitar excepciones o exenciones del cumplimiento de una prescripción en materia de licencias, lo indicará en la información publicada (previamente y a través de la fuente notificada al Comité de Licencias de Importación), e indicará también la manera de hacer esas solicitudes y, en la medida que sea posible, las circunstancias en las que se tomarían en consideración”
Acuerdo sobre Procedimiento para el Trámite de Licencias de Importación artículo 3.5 (a) (b) (c): obligación de proporcionar informaciones pertinentes sobre administración de las restricciones aplicadas (incisos a), b), c), d), e); “excepto cuando ello sea imposible por razones que no dependan del Miembro, el plazo de tramitación de las solicitudes no será superior a 30 días si las solicitudes se examinan a medida que se reciban, es decir, por orden cronológico de recepción, ni será superior a 60 días si todas las solicitudes se examinan simultáneamente. En este último caso, se considerará que el plazo de tramitación de las solicitudes empieza al día siguiente al de la fecha de cierre del período anunciado para presentar las solicitudes” (inciso f); criterios de razonabilidad para administrar los contingentes y para expedir y asignar licencias (incisos g), h), i), j), k) y l)).
Acuerdo sobre Procedimiento para el Trámite de Licencias de Importación artículos: 5.1 (a) (c); 5.2 (a) (c); 5.3 (a) (c); 5.4 (a) (c)
Acuerdo sobre Salvaguardias artículo 11 (a) (b) (c): “1. (…) b) Además, ningún Miembro tratará de adoptar, adoptará ni mantendrá limitaciones voluntarias de las exportaciones, acuerdos de comercialización ordenada u otras medidas similares respecto de las exportaciones o las importaciones (…); 3. Los Miembros no alentarán ni apoyarán la adopción o el mantenimiento, por empresas públicas o privadas, de medidas no gubernamentales equivalentes a las medidas a que se hace referencia en el párrafo 1”.
Acuerdo sobre la Agricultura artículo 4.2 (b)
