Tratándose del comercio entre países de distinto nivel de desarrollo relativo, la heterogeneidad de condiciones bajo las cuales son entabladas relaciones comerciales introduce un elemento de desigualdad que difícilmente puede ser neutralizado por la posibilidad de reclamar igualdad de trato (el principio de no discriminación a través de sus fórmulas comerciales (cláusula de la nación más favorecida (NMF) y trato nacional (TN)). De ahí se desprende una larga batalla emprendida por países en desarrollo y menos adelantados para obtener tratamientos “especiales y diferenciados”. Pasando por alto este capítulo y circunscribiendo el análisis a la verosimilitud de la igualdad de trato que define al multilateralismo, se suman disposiciones de distinto tipo que desde la misma puesta en marcha del GATT demuestran su falta de sustento al favorecer a los países de mayor desarrollo relativo. Así, habría que deslindar: (a) las ventajas implícitas derivadas de la complejidad de estos compromisos, en la medida que el sentido de las obligaciones puede ser objeto de manipulación por una dotación de funcionarios gubernamentales capacitados para ello; y (b) las ventajas negociadas de manera explícita.
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Entre las ventajas implícitas, habría que computar: (i) los equívocos o ambigüedades a que dan lugar las aplicaciones de aquellos principios; (ii) los “márgenes de maniobra” reconocidos a los Estados Miembros por el ordenamiento multilateral y las dificultades para delimitar dichos márgenes habida cuenta del carácter intergubernamental (no supranacional) del ordenamiento; y (iii) la inviabilidad de las retaliaciones previstas por el Sistema de Solución de Diferencias en presencia de una dependencia estructural de los Estados en condición de ejecutar dichas retaliaciones (que suelen ser países en desarrollo) frente a los Estados que, por incumplimiento de los fallos, deberían ser afectados por ellas (que suelen ser países desarrollados).
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Entre las vías de escape fijadas explícitamente a instancias de los países desarrollados, se destacan:
-El artículo XX del GATT: la jurisprudencia de la OMC interpreta sus disposiciones como un mandato genérico, que debe ser apreciado en relación a los compromisos comerciales asumidos por los Estados Miembros. Por ello, el Órgano de Apelación rechazó repetidamente la pretensión de China de justificar la adopción de derechos de exportación sobre minerales al amparo de los párrafos b) y g) del artículo XX, porque entendió que China debía atenerse al Protocolo de Adhesión a la OMC en lo referido a la prohibición para aplicar derechos de exportación. Sin embargo, desde otra vereda que propugna diversificar acciones contra las amenazas del cambio climático, se está interpretando que a tenor del mencionado artículo XX y siempre bajo el principio de no discriminación, ya es admisible la explicación extra-territorial de la normativa interna (comercialmente restrictiva o inductiva, según el caso) cuando procure paliativos frente al cambio climático.
-La “cláusula del abuelo”: el Protocolo de Aplicación Provisional del GATT 1947 había dispuesto que la Parte II (artículos III a XXIII) sólo se aplicaría en la medida de su compatibilidad con la legislación nacional entonces en vigor. La disposición parece desactivada según el artículo XVI.4 del “Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio”. Pero en distintos acuerdos multilaterales se cuelan con disimulo algunas de esas reservas sobre la posibilidad de seguir aplicando el derecho interno aunque ya no se compadezca con la normativa multilateral. Por ejemplo, en materia antidumping, EUA logró incluir una cláusula que pone a cubierto al país por la aplicación de derechos antidumping en caso que otro Estado Miembro los impugne dentro del Sistema de Solución de Diferencias (“Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994” artículo 17.6).
-La dispensa o “waiver” prevista por el artículo XXV.5 del GATT. EUA obtuvo una dispensa en 1955 que le permitió continuar aplicando restricciones cuantitativas respecto de la importación de determinados productos agrícolas siguiendo las disposiciones de la Sección 22 de su “Agricultural Adjustment Act” de 1933, pese a las prescripciones contrarias del artículo XI del GATT. El artículo IX.3 del Acuerdo de Marrakech ha modificado el régimen de votación fijados por el GATT 1947 procurando así extremar las restricciones para conceder dicha dispensa.
-El comercio agrícola: las regulaciones multilaterales para el comercio agrícola han legitimado múltiples discriminaciones, en un comienzo merced a las omisiones y orientaciones difusas del GATT y en las etapas siguientes por su expreso reconocimiento. En síntesis, cabría distinguir tres etapas cuyos motivos o argumentos movilizadores reflejan las orientaciones ideológicas que se sucedieron a partir de la segunda posguerra: en una primera etapa, desde el GATT 1947 hasta la Ronda Uruguay, hubo un marco de permisividad y a cuyo amparo se aplicó la Política Agrícola Común de la Comunidad Europea. Esta obedeció a un reclamo de “seguridad” entendido como derecho a la autosuficiencia alimentaria. La segunda etapa se caracterizó por el paraguas normativo previsto en el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC: la “cláusula de paz” o “debida moderación” (due restraint; peace clause) (GATT artículo XIII). Según sus disposiciones, tanto las subvenciones o medidas de ayuda interna como las subvenciones a las exportaciones, mientras estuvieran comprendidas dentro de los límites de reducción comprometidos en el mismo Acuerdo, debían estar exentas de cuestionamiento ante el Sistema de Solución de Diferencias. Por último, una tercera etapa para el encuadramiento de la protección reconocida al comercio agrícola, se inició al caducar aquella “cláusula de paz”, el 31 de diciembre de 2003. Si bien ante dicha caducidad la doctrina esperaba una catarata de demandas de los Estados Miembros afectados por subvenciones específicas y a las exportaciones, ello no se produjo. Y simultáneamente fue ganando terreno la invocación a una especie de derecho humano al bienestar en armonía con la naturaleza, en línea con la protección de la biodiversidad y de los recursos no renovables sostenida por los Acuerdos AMUMA. La nueva concepción inspiró el fortalecimiento, con nuevos argumentos, de las subvenciones internas que ya estaban eximidas de los programas de reducción dentro de la “caja verde” (non trade concerns). En tal sentido se generalizó también la expresión de la OCDE (1998) sobre una “multifuncionalidad de la agricultura”. Por otro lado, la evolución de la economía global y los problemas presupuestarios de los países desarrollados fueron desalentando las subvenciones directamente dirigidas a las exportaciones agrícolas (“competencia de las exportaciones”), dando lugar finalmente a los pronunciamientos de la Conferencia Ministerial de Nairobi (diciembre de 2015) que ordenaron su eliminación, circunscribiendo también las subvenciones correlativas a créditos a la exportación, garantías y programas de seguro.
-El comercio de productos textiles y vestido: desde el seno del propio GATT se toleró, a partir de 1974 y como excepción explícita al principio de no discriminación, el denominado “Acuerdo Multifibras” que reguló hasta fines de la Ronda Uruguay el comercio internacional de textiles y vestido, bajo un argumento no muy distinto al que justificó la política proteccionista en materia agrícola emprendida (en este caso sobre la base de lagunas disciplinarias) por la Comunidad Europea. El caso del Acuerdo Multifibras es altamente significativo, porque representó una excepción al principio de no discriminación por partida doble: constituyó un marco para medidas unilaterales y acuerdos bilaterales que adoptaron EUA, Canadá y la CE; y a través de los cuales se aplicaron cupos de importación a que debieron ceñirse países exportadores que eran esencialmente países en desarrollo.
